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许霆案的商法分析
发布时:间2017-05-10 10:06? 作者:admin ? 点击: 次
民商法学????陈庆律师
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内容摘要:许霆案表面上看已经盖棺定论了,但是还是有很多值得探讨的问题。本文就以民商法的视角来分析这个案例。首先讨论民法与刑法适用问题,其后探讨民法与商法的适用问题,最后基于前两者的分析,用商法理念找到解决许霆案最合理的方法。
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关键词:???民法??刑法??商法????商事法律关系???商主体?
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引言:2010年以盗窃罪被判入狱的许霆假释出狱了,这个引发热议的案子却并没有因此平息。对于许霆案的争论主要分为两大类,即有罪和无罪,当然在这两大类下还存在着适用何种罪名的争议以及承担何种民事责任的争议。作者支持无罪的观点,因为根据刑法“谦抑”的特性,应该施行“先民后刑”,其次,基于许霆与银行的民事关系和地位可以看出,银行居于商事主体的地位,根据商法上对商事主体的特殊责任要求,银行应该承担自己过失所产生的后果,而不是让许霆来承担。总之,许霆案只不过是一起银行卡透支事故,而这起事故的损失不应该由作为顾客的许霆来承受。
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一、??刑法与民法的适用问题
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(一)我国有重刑轻民的传统
我国自古就有重刑轻民的立法思想,中国封建时代颁行的法典,基本上都是刑法典,但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容,形成了民刑不分,诸法合体的结构。中国古代在诸法合体的结构形式中,始终以刑法为主,并以统一的刑法手段调整各种法律关系。[1]这种传统的重刑轻民思想是为了国家太平,所以严明法律,而现在我们国家处于太平时期,重刑轻民必定会阻碍人们潜力的发挥,阻碍经济的发展。
刑法是社会秩序的最后一道防线,只有出现民法等法律法规不能调整的情况时,刑法才可以使出其独有的威慑力。但是,在我国重刑轻民的法律传统下刑法的触角往往会伸向民法调整的领域,从而造成过重的惩罚,甚至是不应承受的惩罚。面对我国民法较为滞后的现状,遇到民刑难分的状况时,往往会首先选择刑法,依赖刑法,但是这样就能达到争议的目的吗?
()刑民交错时的处理办法
所谓交错,亦即“交叉、错杂”之意。刑法与民法之间的交错,就是指刑法与民法之间的交叉与竞合。现代意义上的刑法与民法尽管已经实现了分野,分别成为独立的法律部门,具有各自独立的品格,存在明显的分界,但作为调整社会关系的两大基础性规范,在调整范围上的重合性,使得两者之间的交错成为可能。考察司法实践,在诸如侵权类纠纷、合同类纠纷、婚姻家庭类纠纷、金融类纠纷等各类案件处理中,我们也常常会发现,刑法与民法之间的交错会以不同形式呈现,并给司法实务带来了困惑,以致实务界发出了“寻求刑民交叉案件的最佳司法途径,是刑民法学家共同的课题,也是刑民法律工作者共同的责任。[2]
综上所述,在和平年代,适用重刑轻民、先刑后民的思想必然会阻碍社会的发展,当处理按键式民刑出现交错,
处理方法:
1、在处理刑民交错案件时,要采用开放式的态度,注重刑法与民法的关联思维。交叉使用刑法、民法各自的逻辑、原则和法律精神来观察、分析,并合理解决问题,而不能局限于各自领域,认为这仅仅是刑法或民法问题,排斥其他法的进入。
2、民法的前置分析在实践中,长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决,民事问题民法来解决”这样的固定思维方式,在犯罪的认定过程中,很少注意运用民法的前置分析。近年来,有学者引入犯罪的二次性违法理论,主张财产犯罪等案件的认定中运用民法理论来分析刑法问题,并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据,而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。基于刑法对民法的保障属性,在刑法与民法交错问题的处理中,要注重运用民法的前置分析。
综上所述,在和平时期(比如当今中国)适用重刑轻民、先刑后民的思想必然会阻碍社会的进步。所以在遇到案件时,尤其是民刑交错的案件时,不能仅拘泥于刑法的原则与精神,更不能在对案件做民法分析之前就将其定性为刑事案件。
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二、??民法与商法的适用问题
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我国是民商合一的国家,而民商合一,也不等于否定商法的存在。民商合一也不是绝对意义上的“合一”,民法与商法有着很大的区别,商法不可能绝对得由民法来规范。民法规范基本上来源于罗马私法,在近代资本主义商品经济条件下,凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系,均由民法规范调整。因此,民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别,因为商法尽管与民法同属私法范畴,但它主要表现为商人阶层的法律,这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。[3]另一方面民法是以权力为本位的法律,而商法却侧重于规范商人的责任。
在我国民商合一的法律背景下,商法被认为是民法的特别法,优先适用于民法。但是在我国只有商事单行法规定的比较典型的商行为,例如《公司法》、《海商法》等。而其他商行为,例如商事担保,商事租赁等都被认为是源于罗马法的民法范畴,受民法调整。由于对商法规范的不成熟,往往导致商行为受到民法调整,产生不公平的法律结果。这就需要法官在发挥自由裁量权时,考虑某一行为是否是商行为,而不是机械地照搬发条,导致公平的丧失。
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三、??从商法角度议许霆案
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前面已经对刑民的适用问题和民商的适用问题进行了一个简单的阐述,下面就针对许霆的这个案例用以上理论进行分析。
依照以上所阐述的理论,那么刑法、民法还有商法,它们三者的适用顺序应该是商法、民法、刑法。那么许霆案到底属不属于商法调整的范围呢?
商法是调整商事法律关系的法律,银行作为商业组织经营营业,属于商主体这是显而易见的,而许霆与银行之间是普通民事主体与商商的商事关系,当然受商法的调整。本案中银行有过错是诱使许霆违法的重要原因之一。通过?ATM?机存取款属于银行的经营业务范围,为了开展业务,ATM?机作为一种必要的设备,银行有义务对其进行维修、加强防盗检查。银行对ATM?机装钞后,工作人员要对ATM?机进行取款和查询操作,以防设备故障。每张银行卡每天的取款次数和金额都是有限制的,这些限制和?ATM取款时的流程一样,都是由银行计算机中心后台在控制。许霆能从银行这台?ATM?机上没有限制地取款?171?次,每次只扣款?1?元的情况来推断,应该是广州商业银行计算机中心相关业务程序出了问题。进一步推断则是这家银行对修改后的业务程序未经严格测试就投入正式营业。在银行如此混乱的管理下,许霆面对金钱的诱惑而一时没能把握好自己,案件就发生了。[4]从案情的分析可以得知作为具有专业能力商主体的银行在此案件中存在很大的过错,银行的损失是自己过错造成的,根据商法侧重对商人责任的追究这一理念,作为非商人的许霆并无任何过错,只能算是先占了商人的损失。正如商人没有尽到注意义务而导致自己亏本一样,不应将这种损失转嫁到别人的头上。
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四、??结论
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文章阐述了民法、刑法、商法这三者适用的顺序应该是商法、民法、刑法,这样的适用顺序可以使法律结果保证最大的公平性,并且能激发市场的活力。以许霆案为例进行分析,可知我国对商法的适用还不够重视,不够成熟,需要对商法加以重视。
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